Por Walter Farah Calderón

Arturo Zaldivar

Uno no sabe si el Recurso de Amparo 237/2014 presentado por la “Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante” (SMART) y la resolución constitucional a que dio origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), que legalizó el consumo de “marihuana” a cuatro personas físicas, son argumentaciones jurídicas o capítulos de alguna síntesis sobre doctrina liberal 

De acuerdo a SMART y así lo acogió la SCJN, el consumo personal y el autocultivo no pueden ser prohibidos porque esa decisión no corresponde a la sociedad/estado.

En síntesis, al amparo del artículo 3 de la Constitución Política de México que establece el “derecho a la dignidad y en el ejercicio específico del “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, el “consumir cannabis con fines recreativos y lúdicos” es una decisión que atañe exclusivamente a cada individuo.

De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, la Constitución de ese país “otorga una amplia protección a la autonomía de las personas, al garantizar el goce de ciertos bienes que son indispensables para la elección y materialización de los planes de vida que los individuos se proponen…contra medidas estatales o actuaciones de terceras personas que puedan afectar la autonomía personal”. 

En su criterio, se trata de preservar un “coto vedado” alrededor de los derechos “vinculados con la satisfacción de esos bienes básicos que son necesarios para la satisfacción de cualquier plan de vida”.

Puede ser que tenga efectos sobre la política contra el narcotráfico o en las políticas de salud, que los tendrá, pero el fundamento de la sentencia es la reivindicación de la autonomía de cada individu por decidir libremente conforme sus propios valores y en esos términos, el origen doctrinal de la sentencia constitucional mexicana se remonta al siglo XIX, al liberalismo clásico del siglo XIX.

Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano

Desde que  en 1856 John Stuard Mill publicó su obra “Sobre la  Libertad” pasaron 156 años hasta la sentencia de la Sala Primera de la SCJN del pasado 4 de noviembre de 2015, que legalizó el consumo del cannabis para cuatro personas en ese país.

En aquella obra, el filósofo inglés delineó los principios básicos de la doctrina liberal, es decir la que considera que no hay nada más importante que el ejercicio de los derechos individuales y cuya preocupación principal, escribiría Mill,  es  sobre la “la naturaleza y límites del poder que puede ser ejercido legítimamente por la sociedad sobre el individuo”.

Desde su perspectiva, Mill  señalaría que el “único objeto que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; pero el bien de este individuo sea físico, sea moral, no es razón suficiente”.

Otras formas en que describió ese mismo principio fueron: “Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano”. “Cada cual es el mejor guardián de su propia salud, sea física, mental o espiritual” “La especie humana ganará más en dejar a cada que viva como le guste más, que no obligarle a vivir como guste al resto de sus semejantes”.

Dado que el conflicto entre sociedad e individuo es permanente,  el problema siempre radicará en determinar cuándo es necesario aceptar restricciones a la esfera individual en beneficio de la colectividad y cuándo no. De acuerdo a la SCJN, ese no es el caso en el consumo personal del cannabis.

Proceso Jurídico

Salvo señalamiento específico, los textos en cursiva corresponden a la sentencia constitucional.

Cinco personas, en representación propia y del resto de asociados de una organización civil de la que son miembros, SMART, solicitaron, el 31 de mayo de 2013, a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) la “expedición de una autorización” para: 

  1. a)“el consumo personal y regular, con fines meramente lúdicos o recreativos, del estupefaciente cannabis sativa y del psicotrópico THC –tetrahidrocannabino”.  Específicamente, dentro del cannabis sativa, la índica y americana, su resina preparados y semillas. Del THC los isómeros: Δ6a (10a), Δ6a (7), Δ7, Δ8, Δ9, Δ10, Δ9 (11) y sus variantes estereoquímica), en conjunto, reseñan los documentos legales, “conocidos como marihuana”.
  2. b)“ejercer los derechos correlativos al autoconsumo de marihuana, tales como la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana”.
  3. c)La solicitud fue “excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma”.

El COFEPRIS, órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud de ese  país, rechazó la solicitud argumentando que, conforme diversos artículos de la Ley General de Salud, “está prohibida en todo el territorio nacional la realización de cualquier acto relacionado con las substancias aludidas”. Específicamente los artículos 234, 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, 248, 368 y 476  de aquella ley.

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El 9 de julio de 2013, SMART y los demandantes promovieron un “juicio de amparo indirecto” en contra de aquella negativa, alegando la inconstitucionalidad de los artículos, pues“vulnera los derechos a la dignidad humana, identidad personal, derechos de la personalidad, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación individual, libertad personal y corporal, así como el derecho a disponer de la salud propia””.

Por cuestión de turno, lo demanda fue atendida por el Juez Décimo Primero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal. El 20 de agosto de 2013, el juez dictó sentencia definitiva mediante la que negó la “protección constitucional” al “considerar que los mismos artículos no transgredían”,  aquellos “derechos fundamentales”.

Los apelantes presentaron un recurso de revisión. El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito lo admitió a trámite. Sin embargo, dado que de por medio estaba la definición de constitucionalidad de los artículos de la Ley General de Salud, en torno a los cuales no existía jurisprudencia, el Tribunal resolvió carecer de competencia.  En consecuencia, el Tribunal Colegiado remitió el asunto a la SCJN.

El 9 de abril de 2014, el Presidente de la SCJN, en una decisión inédita, acogió el amparo para su revisión, el Amparo 237/2014, asumiendo su estudio el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. El 24 de abril, la Primera Sala de la Corte se avocó al conocimiento del amparo en revisión y fueron enviadas las observaciones al Ministro Zaldívar para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.  Por ello es que la sentencia se le conoce como la “Sentencia Zaldívar”.

El 4 de noviembre de 2015, una semana después de lo previsto, los miembros de la Sala Primera acogieron el proyecto del Ministro Zaldívar y declararon, parcialmente, con lugar el recurso de revisión. 

Dado que la Sala aceptó la decisión previa del Juez de Distrito, que no fue apelada, que había señalado que “la dignidad humana es un derecho fundamental que sólo puede ser connatural de personas físicas”, el alcance de la resolución final del máximo tribunal solo cobija a las cuatro personas, por lo que el resto de miembros de SMART quedaron excluidos. 

Además, de los ocho artículos impugnados originalmente, la sentencia del Juez de Distrito  excluyó  los numerales 234, 368 y 476, por lo que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Sala Primera solo cubre los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo y 248 de la Ley General de Salud.

Y, puesto que algunos de esos artículos hacen referencia a otros estupefacientes y sicotrópicos la “declaratoria de inconstitucionalidad se circunscribe exclusivamente a las porciones normativas que se refieren al estupefaciente “cannabis” (sativa, índica y americana, su resina, preparados y semillas) y el psicotrópico “THC” (tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: Δ6a (10a), Δ6a (7), Δ7, Δ8, Δ9, Δ10, Δ9 (11) y sus variantes estereoquímicas), en conjunto conocidos como ‘marihuana”

Como consecuencia, las  personas que presentaron el recurso, y solo ellas, fueron habilitadas en México para solicitar los permisos respectivos para producir y consumir, no comercializar, marihuana con fines recreativos y lúdicos. Y no se los podrá negar el Director Ejecutivo de la COFEPRIS.

Para futuras solicitudes, el Director Ejecutivo tendrá dos opciones. Una de ellas es negar nuevamente los permisos con lo cual conduciría a los solicitantes a transitar por la misma ruta que los miembros de SMART. De esa manera, por la vía de la reiteración se iría acumulando la jurisprudencia constitucional necesaria de tal forma que paulatinamente todas las instancias judiciales y administrativas terminarían por reconocer, y reproducir, la nueva situación jurídica. 

Otra posibilidad es que, en virtud de la sentencia ya resuelta, se autoricen en forma inmediata los permisos correspondientes. Dependerá del propio Poder Ejecutivo, que deberá revisar su estrategia en medio de un contexto legislativo que también empieza a moverse por sí mismo y de una sociedad civil que hará lo suyo.

El  “Sistema de Prohibiciones Administrativas” de la Ley General de Salud

Las fracciones XXI y XXII del artículo 3º de la Ley General de Salud establecen que son materia de salubridad general tanto la “prevención del consumo como el control sanitario” de “estupefacientes” y “substancias psicotrópicas”

El “control sanitario” de estupefacientes  y psicotrópicos se encuentra regulado, siendo similar la regulación para ambos, dentro de los capítulos V y VI del Título Décimo Segundo de la Ley así como en el capítulo III del Título Segundo del “Reglamento de Insumos para la Salud”. El artículo 192 de la ley desarrolla lo que se entiende por “control sanitario”.

Los artículos 234 y 235 establecen un listado para determinar qué substancias debieran considerarse como estupefacientes (“cannabis sativa, índica y americana o marihuana”) y cuáles psicotrópicos (tetrahidrocannabinol” (THC), isómeros y sus variantes estereoquímicas”).

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Los artículos 235 y 247 establecen que todo acto relacionado con estupefacientes o psicotrópicos o cualquier producto que los contuviera, requiere una “autorización” de la Secretaría de Salud  y solo para fines médicos y/o científicos.

Los artículos 237 y 248 señalan una prohibición expresa para otorgar la autorización anteriormente señalada respecto de determinados estupefacientes y psicotrópicos entre las que se encuentran el “estupefaciente “cannabis sativa, índica y americana o marihuana”, y el psicotrópico “tetrahidrocannabinol” (THC), los isómeros Δ6a (10a), Δ6a (7), Δ7, Δ8, Δ9, Δ10, Δ9 (11) y sus variantes estereoquímicas””. En estos casos, los artículos 238 y 249 prevén un supuesto extraordinario para permitir su adquisición “a fines de investigación científica”.

De acuerdo a la Sentencia Zaldívar, ese grupo de artículos constituye un “sistema de prohibiciones administrativas…un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para poder estar en posibilidad de llevar a cabo el autoconsumo de marihuana (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etc.)”.

Algunos actores sostuvieron que tanto el recurso como el propio estudio de la Suprema Corte resultaban innecesarios puesto que  ya el artículo 478 de la misma Ley de Salud, en relación al artículo 479 señalaba que el Ministerio Público no ejercerá acción penal en contra de quien porte cinco gramos de marihuana. 

En efecto, en el conjunto de reformas aprobadas en lo que se conoce como “la ley contra el narcomenudeo”,  promulgada en 2009, se incluyó la autorización para que cada ciudadano puede portar cierta cantidad de diversas sustancias sin riesgo a ser procesado. Específicamente, 2 gramos de opio, 50 miligramos de diacetil morfina o heroína, 500 miligramos de cocaína (piedra o crak), 0.015 miligramos de LSD o ácidos, 40 miligramos de MDA (cristal, éxtasis, entre otros) y, 5 gramos, de cannabis sativa o marihuana.

Sin embargo, conforme a la SCJN, eso lo único que significa es la despenalización de un consumo muy pequeño, sin que ello implique autorización alguna para realizar actividades propias del autoconsumo como la siembra, el cultivo o la cosecha. En todo caso, con poca relevancia, consideró la Sala, para este caso, puesto que dichas normas del “sistema punitivo” no fueron impugnadas como parte del  “sistema de prohibiciones administrativas”.

Consulte

Resolución Constitucional Recurso Amparo237/2014; Sentencia Zaldívar

Recurso Presentado por la “Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante” (SMART)

Anexo

Artículos de la Ley General de Salud de México, 

declarados inconstitucionales por la Sentencia Zaldívar

(en negrita lo declarado inconstitucional)

 

Artículo 235. La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro,

empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con estupefacientes o con cualquier

producto que los contenga queda sujeto a:

I. Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

II. Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos;

III. Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;

IV. Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia;

V. (Se deroga).

VI. Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias.

Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con fines médicos y científicos y requerirán autorización de la Secretaría de Salud.

Artículo 237. Queda prohibido en el territorio nacional, todo acto de los mencionados en el Artículo 235 de esta Ley, respecto de las siguientes substancias y vegetales: opio preparado, para fumar, diacetilmorfina o heroína, sus sales o preparados, cannabis sativa, índica y americana o marihuana, papaver somniferum o adormidera, papaver bactreatum y erythroxilon novogratense

o coca, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones. 

Igual prohibición podrá ser establecida por la Secretaría de Salud para otras substancias señaladas en el Artículo 234 de esta Ley, cuando se considere que puedan ser sustituidas en sus usos terapéuticos por otros elementos que, a su juicio, no originen dependencia.

 

Artículo 247. La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con substancias psicotrópicas o cualquier producto que los contenga, queda sujeto a:

I. Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

II. Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

III. Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;

IV. Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia;

V. (Se deroga)

VI. Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias.

Artículo 248. Queda prohibido todo acto de los mencionados en el Artículo 247 de esta Ley, con relación a las substancias incluidas en la fracción I del Artículo 245.