Incautación y destrucción del cannabis: devolución e indemnización

Estimados lectores, quisiera en esta nueva oportunidad que tengo de compartir con vosotros unas reflexiones, hablaros acerca de una cuestión que se produce de manera habitual en nuestro país y que no deja de parecerme de lo más injusto.


Me refiero al hecho de que cuando los agentes de la autoridad (policía nacional o local, guardia civil o policía autonómica) incautan a cualquier ciudadano una cantidad de cannabis, bien sea en un lugar público, aplicando la Ley 1/1992 de Seguridad Ciudadana (Ley Corcuera), bien en su domicilio, por aplicación del Código Penal, al considerar los agentes que las plantas cultivadas están destinadas al tráfico, dicho cannabis se destruye, y si luego el ciudadano es declarado inocente, no puede recuperar dicho cannabis, ni se le indemniza por ello, viéndose el ciudadano obligado a adquirir en el mercado negro aquello que, sin ser declarado culpable de nada, se le ha arrebatado.

Así las cosas, parece claro que nos encontramos ante una situación injusta, pues el ciudadano, aun siendo declarado finalmente inocente, se ve privado del cannabis adquirido o cultivado, sin que nada pueda hacer al respecto. ¿O sí se puede hacer algo al respecto?

Yo, realmente creo que sí, que el ciudadano tiene mecanismos para actuar ante esta situación, si bien para ello debe conocerse adecuadamente el sistema legal que pudiera verse afectado, para, una vez visto el caso concreto y las posibilidades ofrecidas por el derecho vigente, adoptar las decisiones y acciones que correspondan.

Lo que me parece importante destacar, al menos así lo entiendo yo, es que el decomiso de las drogas es una pena o sanción accesoria, y que, por lo tanto, se precisa de un pronunciamiento judicial o administrativo de condena para poder llevarlo a cabo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 374 del Código Penal determina que en los delitos recogidos en diversos artículos de dicho Código Penal, entre ellos el 368 (cultivo para el tráfico ilícito), "además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, (...) así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias". Es evidente que cuando se dice "además de las penas corresponderá imponer" se está hablando de un momento procesal en el que ya se ha determinado la culpabilidad del sujeto, pues se le impone una pena (a los inocentes no suelen imponérsele penas).

Pero es más, del análisis de conjunto se comprende que el decomiso que determina el artículo 374 del Código Penal se refiere a una vez que existe condena, porque de lo contrario, si el sujeto resulta absuelto, no tendría sentido que se decomisasen sus "bienes, medios, instrumentos y ganancias", dado que si su actuar ha sido lícito no puede imponérsele pena alguna, ni principal ni accesoria. Y ello, aunque sea cierto que el propio artículo 374 del Código Penal indique que "las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación". Pues, entiendo, que tal destrucción de lo incautado, sea al inicio o al final del procedimiento, debiera acontecer únicamente si al ciudadano se le condena como autor de un delito contra la salud pública, porque si es declarado inocente, que sentido tiene causarle un mal (como es la destrucción de la sustancia) si la sentencia ha determinado que ningún reproche penal cabe hacer por la sociedad a dicho ciudadano, máxime cuando el cannabis es de aquellas sustancias consideradas por nuestro derecho de las que no causan grave daño a la salud.

En un sentido parecido debe comentarse que el artículo 28.1.c) de la Ley Orgánica 1/1992, el cual determina que las infracciones recogidas en dicha ley podrán ser corregidas con una o más de las sanciones siguientes: "Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones, y, en especial, de las armas, de los explosivos, de las embarcaciones de alta velocidad o de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Como en el caso anterior, nos encontramos ante una sanción, es decir, un reproche legal impuesto al ciudadano tras el correspondiente procedimiento administrativo, pues, como establece el artículo 134.3 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo, "en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento".

Es decir, es necesario, para imponer una sanción, que se haya substanciado el correspondiente procedimiento y que en el mismo se haya determinado la responsabilidad administrativa del ciudadano para poder sancionarlo. Es evidente, igualmente, que la incautación de instrumentos, efectos o embarcaciones únicamente cabe si hay sanción, no en caso de inocencia.

Pero ¿qué podemos hacer si, como de costumbre, nuestro cannabis, marihuana, hachís, grifa, etc es sistemáticamente destruido por la Administración o por los Tribunales, sin esperar a una resolución final que podría ser de inocencia?.

Lo primero que creo que debe hacerse, tanto en vía penal, como en vía administrativa, es solicitar como medida cautelar que se conserve la sustancia y que no se destruya y, por supuesto, si lo que se incautan son plantas vivas, pedir que se apliquen fórmulas que impidan la muerte de las mismas.

En el caso de tratarse de plantas vivas, el estado de los conocimientos y de la técnica actual permiten sobradamente evitar el daño a las plantas, para ello no sería necesario nada más que la policía, en lugar de proceder al arranque sin mayor miramiento de las plantas, procediese al transplante de las mismas en maceta, conforme viene haciendo la humanidad desde hace milenios para conservar la vida de las plantas que pretenden trasladarse. Se trata de una técnica sencilla y suficientemente conocida por el hombre, cuya aplicación podría llevarse a cabo sin mayor problema. Y si los agentes de la autoridad no se ven capacitados para ello, podrían requerir el auxilio de funcionarios municipales de parques y jardines.

Es más, cabe también la adopción por la autoridad, quizás a nuestra solicitud, de una medida cautelar en el sentido de determinar el precintado de las plantas y la constitución de depósito en el lugar en que las plantas se encuentren, principalmente si éstas se encuentran plantadas en el suelo. Para ello, bastaría que se registrase por medio de acta y fotografía la existencia de las citadas plantas y su situación física y de desarrollo, y que se estableciese una rutina de visitas de control para asegurarse de que dichas plantas no son arrancadas por el propietario con la finalidad de eliminar pruebas o de poner en el mercado los frutos de dichas plantas. Tal posibilidad, que entendemos legalmente viable, permitiría evitar situaciones de arranque indiscriminado de plantas.

 

Probablemente, la autoridad judicial estará más dispuesta a llevar a cabo medidas cautelares de conservación del cannabis incautado que la Administración, la cual tiende más a la destrucción de tales sustancias, una vez analizada la misma y abierta la vía administrativa sancionadora. En todo caso, será más sencillo que se nos conceda la conservación de cannabis ya elaborado que de plantas vivas, pero no por ello creo que debamos dejar de solicitar la medida cautelar de conservación.

El fundamento de la solicitud de esta medida cautelar, es obvio, debería basarse en el hecho de la posible determinación final de inocencia del inculpado, de tal manera que tal declaración de inocencia no se vea ensombrecida por una pérdida irrecuperable, como es la destrucción del cannabis incautado.

Una vez finalizado el procedimiento, sea penal o administrativo, y declarada la inocencia del inculpado, deberemos solicitar que nos sea devuelta la sustancia que se encuentra en poder de la Administración o del Juzgado. Si bien, dado lo que suele durar un procedimiento judicial en España, es posible que lo que nos entregue la Administración o el Juzgado, no sea aquello que dejamos en su día, y que las sustancias se encuentren en bastante mal estado, pues es de esperar que tales sustancias no sean conservadas del mejor modo y en las mejores condiciones.

Como complemento a nuestra solicitud de conservación del cannabis incautado, podríamos ofrecer a la Administración o Juzgado una garantía de tipo económico, equivalente a la posible multa (o un porcentaje de la misma) que podría imponérsenos si finalmente somos declarados culpables. En fin, son varias las posibilidades para reforzar nuestra petición de conservación cautelar de las sustancias.

Es de destacar en este punto una Sentencia que ya comentamos hace algunos números, tal Sentencia fue dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Rollo de Apelación nº 115/06-6ª, y, en ejecución de la misma, se acordó por el Tribunal retornar a los inculpados, una vez declarados los inculpados inocentes del delito de tráfico de drogas, las cajas con cannabis que les habían sido incautadas. Y, si bien es cierto que se trata éste de un caso único, no lo es menos que nos muestra un camino por el que seguir, y en el que creo que, todos aquellos que defienden en el terreno legal los intereses de consumidores y cultivadores, deberían tomar en consideración.

Pero bueno, y ¿qué podemos hacer si las sustancias han sido destruidas ya por la Administración cuando somos declarados inocentes?. Pienso en este punto que podríamos reclamar a la Administración o, en su caso, al Juzgado, que nos indemnizasen por la pérdida sufrida.

Esto último creo que es posible, sobre todo respecto de la Administración, pues, creo, concurren los elementos que la ley pide para que la Administración indemnice a un ciudadano, a saber:

1. Existencia de una lesión sufrida por un particular en sus bienes y derechos, y que la misma sea real, individualizada y susceptible de evaluación económica

2. Que la lesión sea imputable a la Administración, habiendo sido producida como consecuencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Lo cual exige una relación causa efecto clara entre lesión y actuar administrativo, quedando excluidos los supuestos de fuerza mayor.

3. Que el particular no tuviese el deber jurídico de soportar dicha lesión.

Es claro que si se destruye nuestro cannabis, la lesión existe, y que la misma se encuentra suficientemente acreditada (se destruye dentro de un procedimiento administrativo o judicial, quedando constancia documental de ello) e individualizada. En cuanto a su evaluación económica, es cierto que al tratarse el cannabis de una sustancia que, en ocasiones es de tráfico ilícito (res extra comercium), podrían encontrarse dificultades para determinar un precio, pero en estos casos entiendo que podría utilizarse la evaluación que le da la propia Administración a la droga incautada por medio de la denominadas Actas de Tasación-Valoración de la sustancia incautada, valoración que la Administración lleva a cabo de la droga para determinar la multa económica a imponer al inculpado. Creo que si ese valor sirve y es válido a los efectos de sancionar a una persona, igualmente ha de serlo a los de indemnizar a esa misma persona si ésta es declarada inocente, pero su cannabis ha sido destruido.

La lesión sería claramente imputable a la Administración, existiendo una relación causa efecto clara y directa entre la actuación de los agentes de la autoridad y la pérdida de las sustancias incautadas, especialmente si se trata de plantas vivas de cannabis, pero no sólo en ese caso.

Respecto al deber jurídico de soportar por parte del ciudadano la lesión indicada del arranque y destrucción de las plantas o del cannabis elaborado, cuando es posteriormente declarado inocente, yo creo que no existe, es decir, que el ciudadano no tiene porqué soportar ese ataque a sus bienes.

Opino que el ciudadano que planta tranquilamente cannabis en su casa para su propio consumo, y que, de pronto, se ve sorprendido por la actuación de los agentes de la autoridad que vienen a detenerle, cuando él no realiza ninguna actividad ilícita o delictiva (es posteriormente declarado inocente), no tiene porque tolerar, ni aguantar, que la policía entre en su vivienda, le arranque las plantas, que éstas mueran, y luego, cuando es declarado inocente de sanciones penales o administrativas, no reciba ni un solo céntimo como indemnización, sobre todo si ha tenido que ir al mercado negro a comprar aquello destruido por la Administración.

Pues bien, el Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, enjuiciando una reclamación interpuesta contra el Ministerio del Interior por un ciudadano al que se le arrancaron 11 plantas de canabis y que fue posteriormente declarado inocente en el Juicio Penal sobre tráfico de drogas, ha dicho, en su Sentencia nº 264/2008, de 1 de diciembre, que la regla general en tema de drogas es que el Juez de Instrucción ordene la destrucción de la droga, y que para su conservación es necesario que se dicte por el Juzgado resolución que así lo indique, y que como en ese caso no se produjo tal resolución judicial que acordase la conservación, es acorde a derecho la destrucción de las plantas realizadas por la Guardia Civil, sobre todo porque era necesario arrancar dichas plantas para su pesaje y análisis.

Yo discrepo abiertamente del planteamiento del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, pues la destrucción de unas plantas se produce con el arranque, y no con la existencia o no de una orden de conservación dictada meses después por un juez. Ello puede servir, quizás, para la droga elaborada, pero no para la fresca. En todo caso, creo que debe considerarse por la Administración y por los Tribunales el hecho de que hay personas que realizan un esfuerzo y una inversión en proveerse de manera autónoma de una sustancia, evitando promover un mercado ilícito de la misma, y que verse privados sin más de ello, es algo injusto, y nuestro derecho debe responder de otro modo ante esa situación.

Os animo por todo ello a que pidáis medidas cautelares de conservación, a que reclaméis y pidáis indemnizaciones, si corresponden, y todo ello, en última instancia, para buscar una modificación real en la actuación de los poderes públicos, y para que éstos eviten causar males innecesarios a las personas inocentes.

En fin, pensamiento crítico y acción

 

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